陈继才
一、西周至隋朝
中国:礼法结合是特征,夏商受神权影响,奉天假托神意。唐律一准乎礼,真正实现礼法结合。西周,以德配天,明德慎罚。到汉朝不要天了,变为德主刑辅。德教内容为礼治,礼刑结合,八议源八辟。奴隶制五刑:墨刈刖宫大辟。抽象礼亲亲尊尊,具体礼:吉凶军宾嘉(冠婚)。质剂为买卖契约,质买卖奴隶、牛马较长;剂为短剂,买卖兵器小物件。借贷契约称傅别,双方各执一半。周婚三原则一夫一妻制(正妻),同姓不婚。婚姻六礼:采名吉征亲迎。解除:七出三不去(无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵)。继承嫡长子通吃。汉代以后土地财产由诸子继承。司法中央大司寇。诉讼区分了狱讼(刑事为狱民事为讼),西周五听五过三刺是明德慎罚制度。
子产第一次公布成文法。法经第一部封建成文法,盗贼网捕杂具:盗贼违国安财产、网捕诉讼法,杂法是其他犯罪,具法是量刑总则(在后),盗贼为分则在前。法经轻罪重刑,为秦汉直接继承。操国事不道:政变及倒行逆施。侵人身贼杀。商鞅改法为律,一直到清代,强调律文严谨性。不赦不宥,鼓励告奸并连坐。告奸不等于连坐。秦律伤人:无变故杀人。不直纵囚指徇私枉法,(故)失刑过失量刑不当。秦律罪名非常多。体现文化罪名。非所宜言。秦律乱伦惩严厉。髡剃发须耐完留发,秦律分故过责任能力。秦定年龄按身高,不到6.5尺未成年。失刑属渎职。累犯加重,自首减轻。诬告反坐。秦汉廷尉司法官。秦非公室告不受。
汉代文景废肉刑,景帝轻刑化,颁布《箠令》,宣平帝上请优待,汉律儒家化,高祖设上请制度,上请皇帝法外开恩。恤刑80以上、8岁以下,老师和侏儒不戴刑具。亲亲得相首匿,汉宣帝设立,包庇负担责,仅限于一般犯罪,来源于子为父隐父为子隐直在其中。首匿宣帝确立,是为法律儒家化。春秋决狱更是儒家化反映,论心定罪看动机。秋冬行刑根据天人感应而立。汉秋冬行刑,章帝元和年间定。明清秋审源于此。
魏明帝新律-具律改刑名;北齐律:刑名法例改名例。魏律设八议制度,魏八名(具律改刑名)。晋武泰始律,向刑宽禁简发展。张斐杜预作注解,等于法律。北齐12篇,有承先启后。北魏加鞭刑,喜欢玩鞭子,确立官当制度。死刑复奏北魏设,属明德慎罚。北齐律:刑名法例改名例,北齐准五服治罪。北齐设立大理寺,一直到明朝,才改为刑部。司寇廷尉大理寺,刑部大理院顺序。北齐设重罪十条。魏晋南北朝,形成律令科比格式。官当出现北(魏)陈律,重罪十条北齐定。恶逆殴打尊亲属。准五服制罪(斩齐大小缌),晋北齐相继确立。北齐大理寺。死刑复奏,魏太武帝确立(拓跋焘),唐代三复奏,加强皇帝控司法。北周定流刑五等。
亲亲尊尊西周制,以德配天明慎罚;吉凶军宾嘉五礼,墨劓刖宫辟五刑;魏国李悝作法经,封建法典第一成;盗贼网捕杂与具,六篇法律在其中;笞杖徒流死五刑,附加羞辱罚株连;斥候伺寇隶臣妾,鬼薪白粲城旦舂;文景仁德废肉刑,笞杖规格有箠令;秋冬行刑天人应,春秋决狱儒家经;议亲议故议贤能,议功议勤议贵宾;北魏南陈有官当,官职抵罪律中明。
二、唐宋至明清
唐朝贞观律确5、10、8类推(五刑:笞杖徒流死、十恶、八议),永徽唐律疏议,作统一解释最高。开创法律解释,直到明朝才有大的改变。被称为影响最深。礼法最高融合。开皇确十恶,不适用八议自首(亲故贤能功贵勤宾)。五刑也是隋朝定(笞杖徒流死):隋朝贡献510。唐律定六杀:谋杀有预谋,故杀没预谋。斗杀是激愤失手,误杀过失杀戏杀,戏杀比武而杀。六赃受监受贿:受财枉法不枉法、受所监临和坐赃。坐赃与职权无关,监临与职权有关。强盗是抢劫。保辜后果不立显,要负责。唐律区分公私罪,公轻私重。公罪是职务过失。自首免责。官府不知为自首,被揭发投案为自新。自首不彻底不实,交待不彻底不尽。重罪不适用自首。类推是当然解释。化外人不同国籍。相同国籍本国法,不同国籍实行属地唐律。唐律礼法合一。科简中技善严谨,中华系形成。唐六典第一次确回避。唐朝大理寺审判,刑部复核,御史台检察,合称三法司。唐律有刑讯逼供,仍不认具状定罪。禁止刑讯的:官老幼废疾。沿袭隋代大刑御。
重罪十条北齐创,开皇律中变十恶;唐律公罪罚从轻,若是私罪罚从重;减轻处罚举重明轻,加重处罚举轻明重;国籍相同属人主义,国籍不同属地主义。
宋刑统太祖制,统一到一起杂烩。印刷出来的法典。收录了敕令格式。律令合编。除宋刑统外,还有很多敕令。仁宗敕律并行,神宗敕代律。刑统溯宣宗大中,审刑院宋太祖设,还有折杖太祖设。八议受儒家影响,儒家不否认特权,九卿会审加皇权。刺配源于后晋,凌迟始于西辽,庆元成为法定刑,神宗滥用。刺配仁宗后成为定例。刺配盛行,对严重流刑使用。宋代买卖分绝卖、活卖和赊卖,活卖附条件,活卖是典当。借是使用借,贷是消费借贷。宋允许表亲结婚。女子部分继承权:在室女3/4,出嫁女1/4。宋继承较大灵活:立继从妻称立继,夫妻俱亡称命继。宋太宗设提点刑狱司,巡视监督处理州县轻罪。翻异别勘宋朝设,对疑难案件。宋注重证据勘验,南宋《洗冤录》就是。朱熹提明刑弼教。
明朝明刑弼教。大明律7篇,名例冠于首部按六部分类,结构一变,喜欢玩颠覆,真正由农民建立的朝代。原则从重从轻:与唐律相比-重其所重轻其所轻(风俗教化轻,唐律礼入刑,对钱财较重,对礼仪较轻)。明会典仿唐六典。明大诰是朱元璋语录,是特别刑事法规,强调重典治吏,空前普及。大明会典仿唐六典。明朝规定奸党罪,充军刑。地方司法,省设布政使司,专政事,专设提刑按察使司,掌一省刑名按劾,徒刑以下定案权,府县行政与司法合一。明朝司法刑大都,又玩颠覆。明设申明亭,又设廷杖法外用刑,厂卫干预司法。明最重要是会审:九卿会审(六部+通政使司+左都御史+大理寺卿),审理已判斩囚犯翻供不服;朝审始于英宗,三法司重审重案,到清代变为秋审、朝审。大审起于宪宗,司礼监作法官,五年一次。
刊印颁行宋刑统,篇下分门体例新;刺配刺面太祖仁宗,凌迟残酷大清终;家无男子称户绝,户绝也需继承人;夫亡妻在是立继,夫妻俱亡名继称;继子地位不如女,若有女儿未出嫁,四分财产占其三,独留一份给继子;若有女儿已嫁男,女子官府三三三。
朱大明律共七篇,大诰重典普空前;大清律例乾隆定,最后一部集大成。
大清律例乾隆定,最后一部集大成,名例加六部,清代最重形式是例(条例则例事例成例),新形式叫例。条例单刑事法规,则例是行政法规,事例是建议,无效,编成了成例是定例。编例宋朝始。宋敕例破律,明例补律条不足。大清会典有五朝,康雍乾嘉光。清朝会审有秋朝热审,秋审死刑复核、全国上报绞斩监候案;朝审是刑部判重案及京师绞斩监候案,每年八月中旬左右,地点在金水桥西,结果四种:情实就杀了、缓决暂不杀,可矜留养承嗣。朝审是京师及附近地方,霜降后10日。秋审是针对地方。热审对京师笞杖徒流审,轻罪。唐代三司推事:大刑御,明清刑大都。死刑大理寺复核,都察院纠察,监督刑部大理寺。重审参会审,耳目风纪审。法制史与法理学,凡涉及名人名言,都是正确的。
清末修律,指导思想是中体西用,就是中国特色法律制度,改变民刑一体。标志中华法解体。预备立宪,两个宪法性文件:钦定宪法大纲与19信条。钦纲第一个宪法性文件,08钦纲-09咨局-10资政院-11.11.19条,对民权未提。两个咨询机关:咨议局与资政院,咨议局相当于地方人大,中央资政院,不是议会相当于政协。修律内容三部法典:大清现行刑律是过渡(暂时用一用),民事条款不再处刑,废除凌迟(现代废凌迟),增加妨害国交罪。大清新刑律1近专刑典,采罪刑法定与缓刑制度,保留了部分残余,抛弃诸法合体,废掉名例律改称总则,没生效也没实施。民律是草案,未公布。04年一商律,民律总债物亲继仿德。清末司法改革:改刑部为法部,管司法行政,改大理寺为大理院,翻身又管审判权,实行审检合署,初步规定法检官考试,改革监狱制度。会审公廨属人加属地。民国宪法临时约法:资产阶级最早宪法性文件,约束袁世凯,采用责任内阁制:孙中山民权学说,三权分立内阁制,保私财体现人民自由。一生坚持将铁路-矿山电器收国有错,旧民主主义-平均地权收国有,搞国家资本主义;新民主主义-突出耕者有其田,节制资本不收国,故不是一生坚持。贿选宪法第一部正式颁行宪法。
三、外国法制史
公元前罗马共和国,公元后罗马帝国。罗马12表法私法为主,程序优于实体,罗马第一成文法,之前是习惯法。罗马法也是诸法合体,私法为主,程序法优先,与中国相反。因为罗马人很多人,故有市民万民法,市民法渊源:表法决议元老院、告示法学家解释,同等效力。国法大全:查士丁尼统一市民万民法。有法典、阶梯、汇编、新律,新编。罗马法顶级阶段。五大法学家涉及人名都是对的。加法学阶梯盖尤斯,法学汇篡加查士丁尼新律,称国法大全。罗马法区分公私,范围分自市万民,万民法调整与外国人关系,还分人法物法诉讼法,有自然人,人法25岁有行为能力。有初步法人规定,有夫权无夫权(夫妻平等),罗马法的人格权:自由市民家庭权,丧失一个叫人格减等。罗马物法物债继,物法保无形权利,遗嘱继承优先。物权:所役地上佃担保,比较完善;债分特定种类债。
罗马法复兴,12世纪发源于波伦亚大学(最早法学院),出了法学汇编,称注释法学派(只能注释不能评论),起了开创作用,注释了200多年,升级版14世纪评论法学派,形成世俗法学家阶层,形成大陆法系:法德民法典均继承罗马法。19世纪形成分析法学派。有利于统一,形成世俗法学家阶层,平等思想也来了。统一世俗和平等。
英美法 英国法三大渊源:普通衡平制定法-三种,源于习惯法,英联邦12世纪建立,派法官巡回审判,请当地人陪审,回伦敦合计,产生判例法,英美法重要法官而非法学家,比较实际。后有了令状制度,就是指标,重程序制度。受理更多案件,按良心衡平法院。普通法12世纪发展,普通法遵循先例,程序优于权利,15世纪衡平院,普通法与衡平法均是判例法。二者冲突衡平法优先。最高审级上议院,英国陪审发源地。议会制定法,效力比普通衡平高。现代英国委托法大增。陪审团对事实审,不能上诉。陪审团只对事实,不对法律。现代陪审团很少,不到1/100。
美国宪法创造修正案,一是权利法案,二是黑人,三是女人三大法案。美国法-1787美一宪,序言和7个条文,公民权利(废黑奴男女平等在其中)在修正案中。联邦最高院对各州议会都有约束力,有司法审查权,可以审查立法,经最高院审查违宪,法律失效。4个第一:1是宪法典,2是双轨制、3缓刑第一,四反垄断第一。现代制定法大增,干预经济。创立司法双轨制,最院违宪审查权。英美法特点:判例法、日耳曼法为渊源,法官很重要,归纳不严划公私。法学家起重要作用是德国法。
大陆法法国1791年宪法,欧陆第一个宪法,孟德斯鸠为指导,君主立宪,分积极公民消极公民。1875年宪法,是宪法文件,责任内阁制,实施最长。人权宣言第一次提宪法原则。法国拿破仑法典、民商刑二诉五典,加宪法六法。法国民法典1804年公布,自由资本主义,语言非常优美,有时代性革命性,有协议离婚制度:民权平等私财圣,契约自由过失责。法国先控后纠式,1976当事人主义。德国1220萨克森法典,15世纪加洛林纳法典。潘德克顿学派对德国法非常重要,又叫学者法,法国拿破仑法,英国法官法。魏玛时代,经济立法与劳工立法猛进,德国民法典(1900年),争论100年,萨维尼历史学派认为只需单行法,潘德克顿提学说汇编,要制德国民法典:肯定私财契约自由和过失责任,浓厚封建性-技术严密逻辑性,全面规定法人制度。向垄断过渡,体现垄断资本主义,国家干预过多,表见代理可撤销等等,都是德国法创造。德早在1877,确司法独立。法官只服从法律,且是终身制。希特勒消除痛苦法、灭绝犹太人。日本明治宪法颁,天皇制定,仿德建普政法院,1889年。和平宪法责内阁,天皇退居二线,只能自卫。大陆系特点:制定法典公私建,演绎推理倾向于职权主义。
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